Trên thế giới việc thẩm phán hoặc cơ quan có thẩm quyền sử dụng ý kiến chuyên môn [1] của những người có kiến thức và kỹ năng nghề nghiệp trong lĩnh vực cụ thể để làm căn cứ ban hành quyết định hoặc bản án giải quyết vụ án hình sự, dân sự hoặc hành chính là một trong những hoạt động xác định chứng cứ diễn ra khá thường xuyên. Vì thẩm phán thường chỉ có am hiểu về pháp lý mà không có hiểu biết về các lĩnh vực khác như kỹ thuật, xây dựng, tài chính, sở hữu trí tuệ,…nên sự có mặt của người có kiến thức, kỹ năng nghề nghiệp trong quá trình xét xử, mà trong luật còn hay gọi là người giám định [2], dù dưới dạng được tòa án trưng cầu hay được đương sự chủ động yêu cầu, là hết sức cần thiết, thậm chí trong nhiều trường hợp ý kiến của họ mang tính quyết định đối với phán quyết phân định đúng sai của tòa án. Nói cách khác, chính kiến thức của những người này, hoặc thông qua lời khai tại tòa hoặc thông qua ý kiến chuyên môn hoặc kết luận giám định của họ, đóng vai trò là nguồn chứng cứ thiết yếu hỗ trợ thẩm phán hiểu rõ được bản chất của vụ việc tranh chấp trước khi ban hành bản án công bằng và đúng đắn. Chẳng hạn như theo quy tắc chứng cứ liên bang theo pháp luật Hoa Kỳ [3], người giám định mà có trình độ chuyên gia nhờ kiến thức, kỹ năng, kinh nghiệm, được huấn luyện hoặc đào tạo thì có thể cung cấp lời khai dưới dạng ý kiến chuyên môn hoặc hình thức khác, miễn là thỏa mãn 4 điều kiện:
(a) Hiểu biết về khoa học, kỹ thuật hoặc các chuyên ngành khác của người giám định giúp người xét xử hiểu được chứng cứ hoặc xác định được sự thật trong vụ việc tranh chấp;
(b) Ý kiến chuyên môn đó được dựa trên đầy đủ dữ kiện hoặc sự việc;
(c) Ý kiến chuyên môn đó là sản phẩm của nguyên tắc và phương pháp đáng tin cậy; và
(d) Người giám định đã áp dụng một cách đáng tin cậy nguyên tắc và phương pháp xử lý đối với dữ kiện của vụ việc.
Mối quan hệ giữa giám định sở hữu trí tuệ và giám định tư pháp
Theo Từ điển Từ và Ngữ Việt Nam của Gs. Nguyễn Lân, giám định là một từ Hán Việt, theo đó có nghĩa là một cái gì đó được xem xét để quyết định [4]. Theo từ điển tiếng Việt online, giám định có nghĩa là xem xét để quyết định một cái gì đó có hay không [5]. Trong ngữ cảnh pháp lý, giám định, một hoạt động chuyên môn có nhu cầu sử dụng rất lớn, đăc biệt là trong lĩnh vực tư pháp, thường được hiểu là việc sử dụng kiến thức, phương tiện, phương pháp khoa học, kỹ thuật, nghiệp vụ để kết luận về một vấn đề chuyên môn cụ thể có liên quan trong các vụ án hình sự, dân sự hoặc hành chính [6]. Trung bình hàng năm các tổ chức pháp y nhận và thực hiện giám định khoảng 32.000 vụ việc, hay như hoạt động giám định kỹ thuật hình sự từ năm 2005 đến nay đã thực hiện tới 379.659 vụ việc, giám định tài chính trong 5 năm trở lại đây được trưng cầu giám định khoảng hơn 13.538 vụ việc [7]; đối với lĩnh vực sở hữu trí tuệ hiện nay rất tiếc là chúng tôi không nắm được con số thống kê cụ thể số lượng giám định theo yêu cầu và trưng cầu giám định do không có báo cáo chính thức nào về vấn đề này. Tuy nhiên, suốt hơn 10 năm qua tính từ khi Luật SHTT năm 2005 có hiệu lực, chúng ta mới chỉ có 4 thẻ giám định viên sở hữu công nghiệp được cấp theo cơ chế đặc biệt và cũng chỉ mới có duy nhất một tổ chức giám định sở hữu công nghiệp được thành lập và đang hoạt động là Viện Khoa học sở hữu trí tuệ [8] (VIPRI). Trong số 4 thẻ giám định viên này thì thực chất chỉ có 1 thẻ giám định là đang được sử dụng trong khi 3 thẻ còn lại không được sử dụng. Mặc khác, theo tổng kết của VIPRI thì không có một kết luận giám định nào trong tổng số kết luận giám định được thực hiện từ tháng 9/2009 đến tháng 9/2016 dưới danh nghĩa cá nhân thực hiện giám định. Theo báo cáo của VIPRI tổng số vụ việc giám định bao gồm cả yêu cầu giám định và trưng cầu giám định năm 2015 là 713 vụ và trong 9 tháng năm 2016 VIPRI đã giám định 481 vụ.
Chế định giám định được đề cập trong Luật giám định tư pháp năm 2012 với tư cách là giám định tư pháp trong khi trong Luật SHTT sửa đổi năm 2009 là giám định sở hữu trí tuệ. Theo Luật giám định tư pháp năm 2012 thì giám định tư pháp là việc người giám định tư pháp sử dụng kiến thức, phương tiện khoa học, kỹ thuật, nghiệp vụ để kết luận chuyên môn những vấn đề có liên quan đến hoạt động điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự, giải quyết vụ việc dân sự, vụ án hành chính theo trưng cầu của cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng hoặc theo yêu cầu của người yêu cầu giám định [9]. Trong khi đó giám định về sở hữu trí tuệ được định nghĩa là việc tổ chức, cá nhân quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này sử dụng kiến thức, nghiệp vụ chuyên môn để đánh giá, kết luận về những vấn đề có liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ [10]. Như vậy, giám định tư pháp và giám định sở hữu trí tuệ, dù trên cơ sở được yêu cầu hay được trưng cầu, có bản chất giống nhau ở chỗ chúng đều liên quan tới việc sử dụng kiến thức, nghiệp vụ chuyên môn để kết luận chuyên môn về vấn đề có liên quan đến một vụ việc dân sự hoặc vụ án hành chính. Tuy vậy, vì phạm vi giám định tư pháp liên quan đến phạm vi rất rộng từ các hoạt động điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án hình sự cho đến giải quyết các vụ việc dân sự, hành chính trong khi lĩnh vực sở hữu trí tuệ vốn là một nhánh luật chuyên ngành nên giám định sở hữu trí tuệ chỉ là tập hợp con của phạm trù giám định tư pháp.
Liệu có tồn tại khả năng xung đột giữa Luật SHTT và Luật giám định về vấn đề giám định sở hữu trí tuệ?
Trước khi chế định giám định sở hữu trí tuệ được đưa vào Luật SHTT năm 2005, các vụ việc xử lý hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp hoặc các vụ việc tranh chấp quyền sở hữu công nghiệp, đặc biệt là liên quan đến nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp và quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp đều được Cục SHTT cung cấp ý kiến chuyên môn mà dựa trên đó các cơ quan thực thi quyền sở hữu trí tuệ như Tòa án, Cảnh sát kinh tế, Quản lý thị trường, Hải Quan, Thanh tra chuyên ngành hoặc UBND các cấp đã thụ lý vụ việc ra phán quyết hoặc quyết định xử lý vụ việc đó. Tuy nhiên, vì Cục SHTT là cơ quan nhà nước duy nhất có chức năng cấp văn bằng bảo hộ nên trong nhiều trường hợp việc Cục SHTT cung cấp ý kiến cho các cơ quan thực thi bị dư luận phản ứng dữ dội vì cho rằng nó không khách quan vì làm như vậy có nghĩa là Cục SHTT “vừa đá bóng vừa thổi còi”. Vụ việc điển hình nhất vừa có giá trị minh họa cho thực trạng “vừa đá bóng vừa thổi còi” còn cho thấy Cục SHTT đôi khi bị lâm vào tình cảnh “tiến thoái lưỡng nang” là vụ Doanh nghiệp tư nhân sản xuất Duy Lợi, chủ sở hữu KDCN khung mắc võng được cấp Bằng độc quyền KDCN số 7173, nộp đơn yêu cầu Chi cục QLTT TP HCM xử lý lô hàng kiểu dáng khung mắc võng bị cho là không khác biệt cơ bản với Bằng độc quyền KDCN số 7173 do Công ty Trường Thọ đưa ra thị trường. Rắc rối phát sinh ở chỗ Cục SHTT vừa tiếp nhận đơn yêu cầu cung cấp ý kiến chuyên môn từ Chi cục QLTT TP HCM vừa thụ lý đơn yêu cầu hủy Bằng độc quyền KDCN số 7173 do KDCN được bảo hộ không có tính mới vào thời điểm nộp đơn theo lập luận của Công ty Trường Thọ [11]. Thực tế này có lẽ được xem là nguyên nhân chính dẫn đến Luật SHTT đã chính thức không trao thẩm quyền giám định sở hữu công nghiệp cho Cục SHTT nữa [12].
Theo Điều 201 Luật SHTT sửa đổi năm 2009, kết luận giám định có thể được cung cấp trên cơ sở có trưng cầu bởi một trong các cơ quan thực thi theo điều 200 Luật SHTT hoặc trên cơ sở có yêu cầu của chủ thể quyền sở hữu trí tuệ hoặc của cá nhân, tổ chức khác có liên quan. Quy định này được xem là có phạm vi áp dụng rộng hơn so với quy định tại khoản 1, 3 Điều 2 Luật giám định tư pháp năm 2012 ở chỗ chủ thể quyền sở hữu trí tuệ hoặc cá nhân, tổ chức khác có liên quan có thể chủ động yêu cầu cơ quan giám định cung cấp kết luận giám định thay vì chỉ có quyền thực hiện điều đó khi những người này yêu cầu cơ quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng tiến hành trưng cầu giám định nhưng bị từ chối yêu cầu đó.
Sự khác biệt tuy nhỏ này vẫn có thể dẫn đến xung đột giữa Luật SHTT và Luật giám định tư pháp, đặc biệt liên quan đến vấn đề chứng cứ và công nhận chứng cứ [13], chẳng hạn như nguyên đơn hoặc bị đơn trong một vụ án dân sự liên quan đến một tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ phản đối kết luận giám định được đưa ra bởi bên kia và yêu cầu tòa án không công nhận nó là chứng cứ vì lý do việc giám định đó đã không được tiến hành theo đúng thủ tục mà Luật giám định tư pháp năm 2012 quy định mặc dù nó phù hợp với Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 được sửa đổi năm 2009. Vậy trong trường hợp đó, một câu hỏi vẫn còn bỏ ngỏ là tòa án sẽ căn cứ vào luật nào để quyết định? Cố nhiên vẫn biết rằng nguyên tắc chung được thừa nhận rộng rãi ở pháp luật nhiều nước trong đó có Việt Nam nhằm giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật là trong trường hợp có xung đột luật xảy ra thì luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng [14]. Tuy nhiên, nguyên tắc này chỉ mang tính chất tương đối vì đôi khi cùng một đối tượng lại đều có thể được điều chỉnh bởi cả hai luật chuyên ngành theo đó xung đột này không được giải quyết triệt để có thể dẫn đến một quy định của luật này bị phủ nhận thi hành bởi luật kia [15]. Ví dụ mà chúng ta thấy rõ nhất trong thời gian qua là sự tranh cãi kịch liệt giữa Bộ KHCN và Bộ TTTT, theo đó Bộ KHCN cho rằng hành vi đăng ký, chiếm giữ quyền sử dụng hoặc sử dụng tên miền trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với nhãn hiệu, tên thương mại được bảo hộ của người khác theo quy định tại điểm d khoản 1 điều 130 Luật SHTT 2005 phải bị xử phạt vi phạm hành chính kèm theo áp dụng biện pháp khắc phục hậu quả như buộc thay đổi thông tin tên miền hoặc buộc trả lại tên miền [16]. Tuy nhiên, Bộ TTTT lại cho rằng do điều 76 Luật công nghệ thông tin năm 2006 chỉ quy định 3 hình thức giải quyết tranh chấp liên quan đến tên miền .VN gồm thương lượng hòa giải, trọng tài hoặc khởi kiện tại tòa án nên biện pháp hành chính không thể được áp dụng.
Ý kiến chuyên môn hay kết luận giám định mới được coi là chứng cứ?
Như phân tích ở trên, bản chất của giám định sở hữu trí tuệ hay giám định tư pháp đều là việc những người, mà được công nhận và cấp thẻ giám định viên sở hữu trí tuệ theo pháp luật sở hữu trí tuệ hoặc được bổ nhiệm làm giám định viên tư pháp theo pháp luật giám định tư pháp, cung cấp ý kiến chuyên môn của họ cho tòa án dưới dạng tham gia trả lời trực tiếp tại phiên tòa hoặc dưới dạng văn bản thông qua kết luận giám định. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng ý kiến chuyên môn, tuy mang bản chất là một nguồn chứng cứ mà dựa trên đó giúp thẩm phán xem xét giải quyết vụ việc một cách đúng đắn, không phải lúc nào cũng được coi là chứng cứ hợp pháp. Nó chỉ được coi là chứng cứ hợp pháp khi và chỉ khi nó đồng thời đảm bảo 3 thuộc tính [17]: (a) tính khách quan (là những gì có thật), (b) tính liên quan (được dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp hay không bao gồm cả tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ việc dân sự), và (c) tính hợp pháp (được giao nộp bởi đương sự hoặc được thu thập bởi tòa án theo đúng trình tự, thủ tục do Bộ luật TTDS quy định).
Bộ luật TTDS năm 2004 sửa đổi năm 2011, Bộ luật TTDS năm 2015 và Luật TTHC năm 2010 đều không đề cập đến khái niệm ý kiến chuyên môn với ý nghĩa là một trong các nguồn chứng cứ mà cho rằng chỉ có “kết luận giám định” mới được coi là nguồn chứng cứ [18]. Khái niệm “kết luận giám định”, với tư cách là một nguồn chứng cứ, tiếp tục được làm hẹp thêm một lần nữa khi pháp luật yêu cầu việc giám định đó phải được tiến hành theo đúng thủ tục do pháp luật quy định [19].
Vụ án tranh chấp “cái cốc đỏ” [20] xảy ra năm 2006 giữa Société des Produits Nestlé S.A. (“Nestlé”) và Gold Roast Viet Nam Co., Ltd (“Gold Roast”) được xem là một ví dụ tốt giúp chúng ta xem xét đánh giá liệu: ý kiến chuyên môn của cơ quan không có chức năng giám định hay kết luận giám định mới được coi là thỏa mãn cả 3 thuộc tính nêu trên để được coi là nguồn chứng cứ hợp lệ. Vụ việc này khởi nguyên từ yêu cầu bảo hộ nhãn hiệu hình cái cốc đỏ (có bề mặt màu đỏ và không có bất kỳ dấu hiệu chữ nào trên nó) gắn liền với sản phẩm cà phê ở nhóm 30 thông qua đăng ký quốc tế số 824804 chỉ định Việt Nam và nhiều quốc gia khác. Lúc đầu Cục SHTT từ chối bảo hộ nhãn hiệu này vì cho rằng nó hoàn toàn không có chức năng nhãn hiệu, nhưng sau đó Cục SHTT đã rút từ chối dựa trên cơ sở chủ nhãn hiệu khiếu nại và nộp bằng chứng chứng minh nhãn hiệu này có khả năng phân biệt thông qua quá trình sử dụng.
Phát hiện thấy Gold Roast sử dụng một chiếc cốc đỏ in trên bao bì sản phẩm cà phê tương tự với nhãn hiệu được bảo hộ của mình, Nestlé đã nộp đơn yêu cầu xử lý hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu được bảo hộ của mình lên Thanh tra Bộ KHCN dựa trên văn bản cho ý kiến chuyên môn của Cục SHTT tháng 10/2006. Thanh tra Bộ KHCN chuyển hồ sơ cho Thanh tra Sở KHCN tỉnh Bình Dương nơi đặt trụ sở của Gold Roast thụ lý giải quyết. Ngày 6/3/2008, Thanh tra Sở KHCN tỉnh Bình Dương ban hành Quyết định 653/QĐ-XPHC xử phạt Gold Coast 100.000.000đ vì đã có hành vi vi phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu chiếc cốc đỏ của Nestlé đồng thời buộc Goald Roast loại bỏ yếu tố vi phạm.
Không đồng tính với quyết định xử phạt, dựa trên văn bản thẩm định lại của Viện Nghiên cứu sở hữu trí tuệ thuộc Liên hiệp Các hội khoa học và kỹ thuật Việt Nam, Gold Roast nộp đơn khởi kiện vụ án hành chính ra Tòa án nhân dân tỉnh Bình Dương chống lại Quyết định 653/QĐ-XPHC lập luận rằng quyết định xử phạt mà dựa trên ý kiến chuyên môn của Cục SHTT là không đúng bản chất khách quan vì nhãn hiệu hình cái cốc của Gold Roast khác biệt về hình thức thể hiện so với nhãn hiệu hình cái cốc của Nestlé và đặc biệt hơn là Gold Roast còn chứng minh rằng sản phẩm cà phê trên đó có hình cái cốc đỏ đã được nhập khẩu vào Việt Nam từ năm 1996, đến khi mở nhà máy năm 2001 Gold Roast tiếp tục sử dụng hình cái cốc này trong khi Nestlé mới chỉ đăng ký nhãn hiệu này ở Việt Nam từ năm 2004. Tòa án cho rằng văn bản giám định của cả Cục SHTT và Viện nghiên cứu sở hữu trí tuệ đều không phải là kết luận giám định nên chúng đều không có giá trị chứng cứ. Thay vì thế Tòa án tự mình trưng cầu giám định ở Phòng kỹ thuật hình sự thuộc công an tỉnh Bình Dương bị nơi này từ chối vì không có chuyên môn, tiếp đến Viện khoa học hình sự (Bộ Công an) cũng từ chối giám định vì đối tượng giám định không thuộc chuyên môn của mình. Vì không có cơ quan nào giám định trong khi văn bản giám định hiện có trong hồ sơ lại hoàn toàn trái ngược nhau, tòa quyết định dựa vào văn bản giám định của Cục SHTT để kết luận rằng hành vi của Gold Roast là hành vi xâm phạm quyền và bác đơn kiện của Gold Roast.
Qua vụ việc trên có thể thấy rằng ban đầu việc từ chối cả hai văn bản giám định bởi tòa án là hoàn toàn chính xác vì mặc dù kết luận giám định được coi là một trong chín nguồn chứng cứ theo điều 82 Bộ luật TTDS năm 2004 nhưng nó chỉ được coi là chứng cứ nếu việc giám định đó được tiến hành theo đúng thủ tục do pháp luật quy định. Vào thời điểm xảy ra tranh chấp, Luật SHTT 2005 đã có hiệu lực từ 1/7/2006, Pháp lệnh giám định tư pháp đã có hiệu lực từ 1/1/2005 do vậy thẩm phán đã căn cứ vào Pháp lệnh giám định 2004 để trưng cầu giám định [21]. Vì không có cơ quan giám định nào có chuyên môn liên quan đến vụ việc tranh chấp đồng ý giám định đã dẫn đến việc tòa án phải miễn cưỡng lựa chọn một trong hai văn bản giám định kể trên làm căn cứ giải quyết vụ án, và cuối cùng không rõ vì lý do cụ thể nào tòa án đã quyết định lựa chọn văn bản giám định của Cục SHTT làm căn cứ đưa ra phán quyết bác đơn. Một số quan điểm cho rằng việc tòa án lựa chọn văn bản giám định của Cục SHTT là đúng vì vào thời điểm trước tháng 11/2006 Nghị định 12/1999/NĐ-CP vẫn còn hiệu lực, trong đó theo điều 13 quy định Cục SHTT có trách nhiệm thẩm định, trả lời các doanh nghiệp hoặc cơ quan nhà nước khác về việc có hay không tình trạng xâm phạm quyền đối với các đối tượng SHCN và ý kiến của Cục SHTT là một trong các chứng cứ để cơ quan có thẩm quyền sử dụng khi xử lý bên có hành vi xâm phạm quyền SHCN. Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, bất luận quy định của điều 13 Nghị định 12/1999/NĐ-CP kể trên thì việc tòa án coi văn bản giám định của Cục SHTT là chứng cứ là không đúng vì trình tự thủ tục ban hành kết luận giám định – điều kiện để được coi là chứng cứ theo điều 82 Bộ luật TTDS năm 2004 – là phải tuân thủ Pháp lệnh giám định tư pháp năm 2004 chứ không phải là Nghị định 12/1999/NĐ-CP – văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý thấp hơn [22] và mặt khác nó cũng bị xem là trái với tinh thần của Luật SHTT năm 2005 nghĩa là Cục SHTT không còn thẩm quyền thực hiện chức năng giám định nữa kể từ ngày 1/7/2006.
Vụ việc tiếp theo phản ánh nhu cầu sử dụng kết luận làm giám định mà xuất phát từ chính các cơ quan thực thi quyền sở hữu trí tuệ đã trở nên cấp thiết như thế nào. Vụ án dân sự giữa Công ty văn hóa Đông Tây (nguyên đơn) và Công ty TNHH QGS (bị đơn) được xét xử sơ thẩm bởi TAND thành phố Đà Nẵng năm 2014 [23] liên quan đến tranh chấp hợp đồng dịch vụ và quyền sở hữu trí tuệ đối với chương trình phần mềm hệ thống website, cụ thể nguyên đơn kiện bị đơn đòi lại 219.152.490đ, một phần tiền đã thanh toán cho bị đơn trong tổng số tiền gần 700.000.000đ, vì lý do sản phẩm cung cấp bởi bị đơn không đảm bảo chất lượng theo hợp đồng. Tuy nhiên, bị đơn đã phản tố kiện nguyên đơn vi phạm nghĩa vụ sử dụng phần mềm thuộc quyền sở hữu của bị đơn kèm theo yêu cầu tòa án trưng cầu giám định đối với phần mềm website mà nguyên đơn đang sử dụng xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của bị đơn. Trên cơ sở được yêu cầu giới thiệu giám định viên tư pháp thực hiện giám định hành vi xâm phạm quyền tác giả, Sở VHTTDL thành phố Đà Nẵng trong văn bản trả lời lại đề nghị tòa liên hệ với Văn phòng đại diện Cục bản quyền tác giả tại thành phố Đà Nẵng. Chín ngày sau khi đề nghị gửi Sở VHTTDL thành phố Đà Nẵng, tòa án tiếp tục có công văn gửi Sở Thông tin và truyền thông thành phố Đà Nẵng với nội dung tương tự. Tuy nhiên, thay vì trả lời tòa án, Sở VHTTDL thành phố Đà Nẵng có công văn yêu cầu Bộ Bộ Văn hóa-Thể thao và Du lịch hướng dẫn và được Bộ này hướng dẫn tham chiếu Thông tư 15/2012/TT-BVHTTDL ngày 13/12/2012, theo đó tòa án liên hệ với Cục bản quyền tác giả. Đến lượt mình được đề nghị trưng cầu giám định, Cục bản quyền tác giả trong văn bản trả lời tòa án nêu rõ “đến nay chưa có tổ chức giám định quyền tác giả” và đề xuất tòa án trưng cầu Hội đồng giám định. Chỉ riêng vấn đề trưng cầu giám định cứ lòng vòng như vậy cho đến ngày 11/2/2014, gần 2 năm kể từ khi thụ lý vụ án, Hội đồng giám định mới chính thức có kết luận giám định về vấn đề này mà dựa trên đó TAND thành phố Đà Nẵng mới ban hành được phán quyết sơ thẩm ngày 23/05/2014.
Hoạt động giám định sở hữu công nghiệp được xem là tốt hơn so với hoạt động giám định bản quyền tác giả do đã có tổ chức giám định sở hữu công nghiệp là Viện khoa học sở hữu trí tuệ (KHSHTT) nơi có 4 giám định viên đầu tiên và duy nhất cho đến nay cung cấp dịch vụ giám định và trưng cầu giám định từ năm 2007, song thực tiễn vẫn đang đặt ra nhiều thách thức không nhỏ đối với hoạt động này. Thứ nhất, vì hiện tại vẫn chỉ có duy nhất một cơ quan giám định SHCN là Viện KHSHTT trong khi theo pháp luật về giám định SHCN thì phương thức thực hiện giám định của Viện KHSHTT vừa có thể thực hiện dưới dạng theo yêu cầu của đương sự, bên liên quan, hoặc vừa có thể được yêu cầu trưng cầu giám định bởi các cơ quan thực thi quyền SHTT, do đó, trường hợp đương sự hoặc bên liên quan đã chủ động có được kết luận giám định của Viện KHSHTT thì đương nhiên phương thức trưng cầu giám định của Viện KHSHTT sẽ tự động biến mất, và như vậy cơ quan thực thi sẽ không còn nguồn giám định hợp lệ nào khác để trưng cầu giám định nhằm đánh giá toàn diện chứng cứ trên cơ sở có kết luận giám định khác làm đối trọng với kết luận giám định đã được yêu cầu từ trước bởi đương sự hoặc bên liên quan. Sự tồn tại của tình huống này đương nhiên sẽ tiếp tục dẫn đến sự bế tắc của cơ quan thực thi trong việc thu thập chứng cứ quan trọng là kết luận giám định làm cơ sở cho việc giải quyết đúng đắn vụ việc.
Thứ hai, bất kể việc cung cấp kết luận giám định, mà được xem chứng cứ do việc giám định đó được tiến hành theo đúng thủ tục được pháp luật quy định, bởi chủ thể quyền hoặc các bên liên quan, cơ quan thực thi quyền sở hữu trí tuệ vẫn chỉ dựa vào ý kiến chuyên môn được cung cấp bởi Cục SHTT làm căn cứ ra quyết định giải quyết đơn yêu cầu xử lý hành vi vi phạm quyền sở hữu trí tuệ hoặc tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ. Thực tế này theo quan điểm của chúng tôi là đáng quan ngại vì như đã phân tích ở trên, một mặt quyết định hoặc phán quyết liên quan đến tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ mà dựa trên ý kiến chuyên môn bị xem là vi phạm cả quy định pháp luật tố tụng dân sự và hành chính về xác định chứng cứ, và mặt khác điều này còn vô hình chung làm vô hiệu hóa công cụ giám định sở hữu trí tuệ được quy định trong pháp luật SHTT. Xem ra tình trạng các cơ quan thực thi quyền sở hữu trí tuệ bao gồm cả tòa án có khuynh hướng ưu tiên sử dụng ý kiến chuyên môn của Cục SHTT thay vì kết luận giám định làm nguồn chứng cứ hợp lệ trước khi ban hành các quyết định hoặc bản án vẫn đang diễn ra phổ biến.
Đề xuất giải pháp thúc đẩy hoạt động giám định sở hữu trí tuệ
Theo Điều 201 Luật SHTT sửa đổi năm 2009, 4 loại chủ thể gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, đơn vị sự nghiệp, tổ chức hành nghề luật sư có thể thực hiện hoạt động giám định sở hữu trí tuệ và như vậy xét trên thực tế thì mới chỉ có duy nhất một loại chủ thể đang hoạt động giám định sở hữu công nghiệp dưới danh nghĩa của đơn vị sự nghiệp là Viện KHSHTT.
Theo điểm a khoản 3 điều 44 Nghị định 105/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung theo Nghị định 119/2010 thì giám định viên có thể hoạt động trong một tổ chức giám định sở hữu trí tuệ dưới danh nghĩa của tổ chức đó hoặc hoạt động độc lập, theo đó tính chất độc lập ở đây được hiểu là độc lập đưa ra kết luận giám định và chịu trách nhiệm về kết luận giám định của mình. Chúng tôi cho rằng đây là một quy định rất hay mà dựa trên đó có thể mở đường cho giải pháp được đề xuất dưới đây nhằm tăng cường sự hiện diện của nhiều tổ chức giám định sở hữu trí tuệ, góp phần vừa đáp ứng nhu cầu của các cơ quan thực thi và cơ quan tố tụng vừa góp phần phát triển năng lực xét xử và giải quyết các vụ việc sở hữu trí tuệ của cơ quan thực thi thông qua quá trình thu thập và xác định chứng cứ làm căn cứ giải quyết đúng đắn vụ việc.
Giải pháp được đề xuất là nên chăng thành lập một hoặc hai tổ chức sự nghiệp được thành lập bởi Bộ KHCN và Bộ VHTTDL, mỗi tổ chức sự nghiệp này chịu trách nhiệm cung cấp dịch vụ giám định sở hữu công nghiệp và bản quyền tác giả và quyền liên quan tương ứng. Tổ chức sự nghiệp này có cơ chế hoạt động gần giống như các trung tâm trọng tài thương mại [24] được thành lập theo Luật trọng tài thương mại năm 2010. Vì khoản 3 điều 201 Luật SHTT sửa đổi năm 2009 không hạn chế tình trạng công chức hoặc viên chức của cá nhân xin cấp thẻ giám định viên ngoại trừ đáp ứng 4 yêu cầu: (a) là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, (b) thường trú tại Việt Nam, (c) có phẩm chất đạo đức tốt, và (d) có trình độ đại học trở lên về chuyên ngành phù hợp với lĩnh vực đề nghị cấp thẻ giám định, đã qua thực tế hoạt động chuyên môn trong lĩnh vực đó từ năm năm trở lên và đạt yêu cầu kiểm tra nghiệp vụ về giám định, do vậy, chúng tôi cho rằng chúng ta có thể huy động và khuyến khích một lượng lớn nhiều cá nhân, những người được đào tạo, có kinh nghiệm và hiểu biết sâu về các lĩnh vực chuyên ngành khác nhau, đang làm việc tại các viện nghiên cứu, Cục SHTT, cơ sở đào tạo tham dự kỳ thi cấp thẻ giám định viên ngoài đội ngũ luật sư, kỹ sư và những người hiện đang hành nghề đại diện sở hữu trí tuệ ở Việt Nam. Sau khi những người này được cấp thẻ giám định viên hoặc họ có thể đăng ký ghi danh vào tổ chức sự nghiệp nêu trên và hoạt động tương tự như nguyên tắc của trọng tài viên là độc lập, vô tư và khách quan, hoặc họ có thể đăng ký hoạt động cho các tổ chức giám định khác như đã nói ở trên. Cách làm này theo chúng tôi sẽ vừa giúp cơ quan thực thi dễ dàng trưng cầu kết luận giám định được từ những giám định viên có kinh nghiệm và kiến thức làm chứng cứ hợp lệ có đủ khả năng đối trọng với kết luận giám định được chủ động đưa ra bởi đương sự hoặc các bên liên quan, vừa đảm bảo nguyên tắc thu thập và xác định kết luận giám định là chứng cứ hợp lệ theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự và hành chính, vừa nâng cao được năng lực giải quyết vụ việc của cơ quan thực thi. Vì bản chất của hoạt động giám định sở hữu trí tuệ cũng là một loại hình dịch vụ, do vậy, các tổ chức giám định cũng như giám định viên phải chấp nhận một thị trường cạnh tranh mà ở đó chỉ có tổ chức giám định và giám định viên có năng lực, kiến thức và kinh nghiệm được xem là đáng tin cậy nhất mới có thể được yêu cầu thực hiện dịch vụ giám định hoặc được trưng cầu giám định.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] Thuật ngữ ý kiến chuyên môn hay ý kiến chuyên gia có nghĩa tương đương như thuật ngữ tiếng Anh “expert opinion”, “expert witness” hoặc “expert testimony” theo pháp luật nước ngoài và trong tiếng Việt các thuật ngữ này có thể hiểu được hiểu rằng chúng cũng có ý nghĩa tương đương như chế định người giám định trong pháp luật tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính của Việt Nam (Xem thêm Điều 68 Bộ luật TTHS năm 2015, Điều 67 Bộ luật TTDS năm 2015 và Điều 57 Luật TTHC năm 2010. Bằng chứng chuyên gia (expert witness) tồn tại hầu hết các vụ tranh tụng SHTT ở Mỹ, trong khi đó ở Đức, tòa án có thể chỉ định chuyên gia kỹ thuật trung lập (neutral technical expert) nộp báo cáo bằng văn bản về vấn đề mà tòa án thấy cần thiết. Ở Trung Quốc, giám định kỹ thuật tư pháp (judicial technical appraisal), xin ý kiến của chuyên gia (advice from experts), hoặc thuê chuyên gia làm giám định viên tư pháp tham dự phiên tòa, hoặc thậm chí các điều tra viên kỹ thuật (technical investigators) được tổ chức thành nhóm người hỗ trợ thẩm phán với vai trò gần giống như thư ký tòa đều là một trong các biện pháp mà tòa án có thể sử dụng phục vụ quá trình giải quyết tranh chấp quyền SHTT. Xem thêm tài liệu nghiên cứu: The Improvement of Intellectual Property Arbitration, Mediation, and Court Procedures in the Shanghai Pilot Free Trade Zone bởi Office for Harmonization in the Internal Market, trang 21.
[2] Điều 67 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 có hiệu lực từ 1/7/2016 xác định người giám định, với tư cách là một trong những người tham gia tố tụng khác, là người có kiến thức, kinh nghiệm cần thiết theo quy định của pháp luật về lĩnh vực có đối tượng cần giám định được các bên đương sự thoả thuận lựa chọn hoặc được Toà án trưng cầu để giám định đối tượng đó theo yêu cầu của một hoặc các bên đương sự.
[3] Xem thêm Quy tắc 702 về chứng cứ được cung cấp bởi người giám định, US Federal Rules of Evidence, Article VII – Opinions and Expert Testimony: https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702
[4] Xem Foote Note 1, sđd, trang 745
[5] Xem từ điển tiếng Việt online: http://www.informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/
[6] Khoản 1 điều 2 Luật giám định tư pháp năm 2012 có hiệu lực từ 1/1/2013
[7] Xem Báo cáo tổng kết 5 năm thi hành Pháp lệnh giám định tư pháp số 48/BC-TP ngày 25/3/2011 của Bộ Tư pháp
[8] Xem Báo cáo tổng kết 5 năm thi hành Pháp lệnh giám định tư pháp số 48/BC-TP ngày 25/3/2011 của Bộ Tư pháp
[9] Xem Foote Note 6
[10] Xem khoản 1 điều 201 Luật SHTT sửa đổi năm 2009
[11] Xem thêm http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/vi-mo/cuc-so-huu-tri-tue-so-vua-da-bong-vua-thoi-coi-2684221.html
[12] Xem thêm http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/vi-mo/cuc-so-huu-tri-tue-se-thoi-giam-dinh-tranh-chap-2686166.html
[13] Theo khoản 6 điều 95 Bộ luật TTDS năm 2015, kết luận giám định chỉ được coi là chứng cứ nếu việc giám định đó được tiến hành theo đúng thủ tục do pháp luật quy định.
[14] Khoản 2 điều 5 Luật SHTT năm 2005 quy định nguyên tắc áp dụng luật chuyên ngành, theo đó quy định rằng trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định về sở hữu trí tuệ của Luật này với quy định của luật khác thì áp dụng quy định của Luật này.
[15] Khoản 1 điều 3 Luật công nghệ thông tin năm 2006 quy định trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật công nghệ thông tin với quy định của luật khác về cùng một vấn đề liên quan đến hoạt động ứng dụng và phát triển công nghệ thông tin thì áp dụng quy định của Luật công nghệ thông tin.
[16] Xem điểm c khoản 18, điểm a khoản 16 Điều 14 Nghị định 99/2013/NĐ-CP
[17] Điều 92 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 có hiệu lực từ 1/7/2016
[18] Khoản 5 Điều 81 Bộ luật TTDS năm 2004, khoản 5 Điều 94 Bộ luật TTDS năm 2015
[19] Khoản 5 Điều 83 Bộ luật TTDS năm 2004, khoản 6 Điều 95 Bộ luật TTDS năm 2015
[20] http://nld.com.vn/phap-luat/binh-duong-tranh-chap-tach-va-coc-2009070308471794.htm
[21] Xem điều 24, 27 & 28 Pháp lệnh giám định năm 2004
[22] Theo khoản 9 điều 84 Hiến pháp năm 1992, Quốc hội có quyền bãi bỏ các văn bản của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ trái với Hiến pháp, luật và nghị quyết của Quốc hội; theo khoản 5 điều 91 Ủy ban thường vụ Quốc hội có quyền huỷ bỏ các văn bản của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao trái với pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban thường vụ Quốc hội
[23] Xem thêm tại đường link: http://vksdanang.gov.vn/index.php?language=vi&nv=news&op=tintuckhac/NHUNG-BAT-CAP-TRONG-CONG-TAC-GIAM-DINH-SO-HUU-TRI-TUE-1842
[24] Theo http://bttp.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/trong-tai-thuong-mai.aspx?ItemID=53 tính đến hết ngày 31/7/2015 đã có 12 trung tâm trọng tài thương mại với tổng cộng 350 trọng tài viên