Phá sản Doanh nghiệp Bất động sản: Có đáng sợ?

Bắt đầu bằng việc Công ty Sỹ Ngàn bị TAND TP.Hà Nội yêu cầu mở thủ tục phá sản vào tháng 10/2012, tiếp đến, thông tin ông Nguyễn Hoàng Long – Chủ tịch HĐTV Công ty TNHH kinh doanh nhà Vĩnh Hưng, đồng thời cũng là Chủ tịch tập đoàn Vina Megastar (chủ đầu tư của hàng loạt dự án bất động sản tại Hà Nội) bị bắt,nỗi lo sợ về hiệu ứng phá sản kiểu Đôminô trên thị trường BĐS Việt đã tăng lên. Nỗi lo đó lại được gắn liền với sự khủng hoảng nghiêm trọng hơn của nền tài chính và toàn xã hội, trong đó có các khách hàng của các doanh nghiệp bất động sản (DNBĐS) lâm vào tình trạng phá sản. Bài viết này muốn đề cập đến một nội dung hẹp là việc mở thủ tục tuyên bố phá sản đối với DNBĐS có đáng lo đến vậy không hay ngược lại là có yếu tố tích cực khi nhìn từ Luật Phá sản năm 2004 (LPS).

Trước khi đi vào nội dung chính, cần khẳng định rằng, việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với một doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu (xin tạm gọi tắt là DNPS) là nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp đó (K1, Đ15, LPS). Tòa án, Viện Kiểm sát, tổ chức kiểm toán và cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp, trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ, nếu nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản có nhiệm vụ thông báo bằng văn bản cho những người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (chủ nợ, người lao động, cổ đông, thành viên hợp danh…) biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (K1, Đ20, LPS). Như vậy, phá sản là một thủ tục bắt buộc theo luật định chứ không chỉ đơn thuần là ý muốn của một chủ thể nào đó. Theo nguyên tắc thứ bậc về hiệu lực của văn bản pháp luật, việc Chính phủ có chính sách cứu các doanh nghiệp đã hoàn toàn rơi vào tình trạng phá sản mà không qua thủ tục phá sản khi chưa được Quốc hội phê chuẩn có thể coi là một hành động trái luật.

Bảo vệ DNPS

Theo quan điểm chung của nhiều quốc gia trên thế giới, phá sản trước hết là một biện pháp bảo vệ (bảo hộ) đối với doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp thậm chí là cá nhân lâm vào cảnh nợ nần, chứ không hẳn là một “yêu cầu hỗ trợ tự sát”. LPS tuy không nói rõ quan điểm này nhưng cũng thể hiện những yếu tố có tính bảo vệ và bảo hộ cho chính DNPS. Ngoài ra, LPS cũng hướng tới bảo vệ chủ nợ, đặc biệt là chủ nợ không có bảo đảm.

Xin được nêu vắn tắt một số biện pháp có tính bảo hộ là (i) chốt nghĩa vụ về tài sản và lãi (Điều 33 và 34), (ii) đòi lại tiền thuê chưa sử dụng (K2, Đ40), (iii) đình chỉ hợp đồng đang có hiệu lực mà bất lợi (K1, Đ45), (iv) bù trừ nghĩa vụ (Đ48), (v) đình chỉ thi hành án dân sự (Đ57). Đặc biệt, là việc tạm đình chỉ giải quyết yêu cầu DNPS thực hiện nghĩa vụ về tài sản (Đ27) và thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh nếu được hội nghị chủ nợ thông qua như được quy định tại Chương VI của LPS.

DNBĐS thường nợ chủ yếu từ tổ chức tín dụng (TCTD) và hầu hết các khoản nợ từ TCTD là nợ có bảo đảm từ quyền sử dụng đất của các dự án và có thể cả chính dự án của doanh nghiệp đó. Hiện nay, trách nhiệm thu hồi nợ thuộc các chi nhánh mà cụ thể là giám đốc chi nhánh và các nhân viên tín dụng phụ trách khoản nợ. Việc thu hồi nợ chủ yếu là bán tài sản bảo đảm chứ không phải là tạo các giá trị gia tăng cho tài sản đó nhằm tăng khả năng trả nợ của DNPS (do các chi nhánh, thậm chí hội sở của hầu hết TCTD không có phòng ban chuyên môn về công việc này hay có đủ nhân sự giỏi về việc này cũng như không có cơ chế rõ ràng và hiệu quả cho việc này). Đồng thời, có vẻ cũng chưa có nhiều dấu hiệu hy vọng về khả năng này từ VAMC nếu khoản nợ đó được bán cho VAMC. Vì vậy, việc thu hồi nợ của TCTD, nếu làm quyết liệt, là cú hích quyết định cho doanh nghiệp đó phá sản (sụp đổ) hoàn toàn hoặc ít nhất là đưa doanh nghiệp đó vào tình trạng “chết lâm sàng” hay “sống thực vật”.

Trong khi đó, Điều 27 LPS quy định việc rằng kể từ ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, phải đình chỉ việc (i) thi hành án dân sự về tài sản, (ii) giải quyết vụ án đòi DNPS thực hiện nghĩa vụ về tài sản, (iii) xử lý tài sản bảo đảm của DNPS đối với các chủ nợ có bảo đảm, trừ trường hợp được Toà án cho phép.

Như vậy, việc yêu cầu mở thủ tục phá sản bởi chính DNPS là một biện pháp tự vệ để không bị các chủ nợ có bảo đảm (chủ yếu là TCTD) tước đi những tài sản có giá trị nhất và có thể mang tính sống còn đối với doanh nghiệp.

Đi cùng với việc đình chỉ trên, LPS quy định Thẩm phán có trách nhiệm triệu tập hội nghị chủ nợ gồm các chủ nợ, đại diện người lao động và người bảo lãnh để xem xét việc phục hồi hoạt động kinh doanh cho DNPS, bao gồm huy động vốn mới, tổ chức lại bộ máy quản lý, bán hoặc cho thuê tài sản không cần thiết, v.v. (K2, Đ69). Phương án này được thông qua khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành (K2, Đ71). Như vậy, DNPS lại có thêm một cơ hội để phục hồi hoạt động kinh doanh nếu có phương án tốt và khả thi.

Bảo vệ chủ nợ không có bảo đảm và khách hàng

Chủ nợ không có bảo đảm và đặc biệt là khách hàng đã đặt cọc hay góp vốn vào DNBĐS hưởng lợi rất lớn từ hai biện pháp nêu trên. Các chủ nợ này cũng có thế sử dụng quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản để tránh việc mất trắng tài sản của mình tại DNPS. 

Ngoài ra, các chủ nợ nói chung và khách hàng của DNBĐS còn được bảo vệ từ các biện pháp chống các hành vi tẩu tán tài sản của doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp bằng việc vô hiệu hóa các giao dịch (i) tặng cho động sản và bất động sản cho người khác, (ii) thanh toán hợp đồng song vụ trong đó phần nghĩa vụ của DNPS là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia, (iii) thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn, (iv) thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ, (v) các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của DNPS (Đ43). Biện pháp này là rất có ý nghĩa đối với các chủ nợ không có bảo đảm và khách hàng của DNBĐS vì không thể phủ nhận rằng nhiều chủ DNBĐS khi nhìn thấy sự kéo dài của cuộc khủng hoảng thị trường BĐS cũng như sự mờ mịt về khả năng phục hồi của doanh nghiệp mình, họ sẵn sàng tính đến chuyện tẩu tán tài sản và bỏ mặc quyền lợi của các chủ nợ và khách hàng. Vì vậy, các chủ nợ không có bảo đảm cũng nên cân nhắc áp dụng thủ tục phá sản để bảo vệ quyền lợi của mình tốt hơn.

Bở lẽ đó, nếu thủ tục phá sản được áp dụng một cách đầy đủ, chính xác bởi các bên, đặc biệt là các thẩm phán và tổ quản lý, thanh lý tài sản có trình độ và kinh nghiệm thì nỗi lo về sự đổ vỡ hệ thống mang tính tự phát và vô phương cứu chữa có thể là một sự phóng đại vì một lý do nào đó.

Vấn đề mở: khách hàng là chủ nợ hay đồng chủ sở hữu đối với dự án còn dang dở?

Một vấn đề được dư luận đặc biệt quan tâm là quyền lợi của khách hàng khi tham gia góp vốn để mua các sản phẩm bất động sản trong dự án nhà ở nhưng dự án đó chưa triển khai hoặc đang triển khai dở dang. Bài này sẽ chỉ đề cập đến các khách hàng là (i) cá nhân góp vốn hoặc hợp tác đầu tư với DNBĐS để phân chia sản phẩm là nhà ở trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thoả thuận theo điểm c, Khoản 1, Điều 9 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (NĐ71) và (ii) cá nhân đã thanh toán tiền mua nhà ứng trước cho DNBĐS (theo điểm đ, K1, Đ9,NĐ71).

Hầu hết các DNBĐS đang khó khăn và không thể thực hiện hoặc thực hiện xong dự án nhà ở đã huy động vốn theo hai hình thức nói trên đều thế chấp quyền sử dụng đất đối với diện tích đất của dự án đó tại TCTD để vay vốn phát triển cho chính dự án đó hoặc dự án khác. Trong khi đó, theo quy định tại Khoản 4 và 6 Điều 10 NĐ71, sau khi hoàn thành công trình, DNBĐS phải (i) bàn giao công trình hạ tầng kỹ thuật và hạ tầng xã hội cho chính quyền địa phương hoặc cơ quan quản lý chuyên ngành theo nội dung của dự án đã được phê duyệt hoặc theo văn bản chấp thuận đầu tư và (ii) Làm các thủ tục để cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở, công trình xây dựng trong phạm vi dự án cho chủ sở hữu (khách hàng). Vậy, trên giả thuyết là khách hàng tuân thủ mọi quy định về góp vốn hoặc thanh toán, họ là chủ sử dụng đối với một phần diện tích đất của dự án hoặc vừa là chủ sử dụng một phần diện tích đó và chủ sở hữu một phần công trình xây dựng đang dở dang kia hay chỉ là một chủ nợ của DNBĐS?

Theo quan điểm cá nhân của tác giá, khách hàng nêu trên là chủ sở hữu chứ không phải là chủ nợ vì:

Thứ nhất, họ đã tham gia đầu tư vào hoặc mua một sản phẩm tương lai hợp pháp được xác định rõ về địa điểm, diện tích, thậm chí là vị trí (địa chỉ), loại nhà ở thông qua báo cáo với Sở Xây dựng và trong hợp đồng góp vốn hoặc mua nhà ở (K3, Đ9, NĐ71).

Thứ hai, NĐ71 thừa nhận nhà ở trong tương lai là một tài sản bằng việc quy định nhà ở đó có thể dùng để thế chấp tại tổ chức tín dụng để vay vốn (K2, Đ61, NĐ71) hoặc mua bán (K2, Đ63, NĐ71). Đồng thời, NĐ71 thừa nhận quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở trong tương lai cũng tại Khoản 2 Điều 63

Thứ ba, nguyên tắc này cũng được áp dụng khá phổ biến ở nhiều quốc gia phát triển như Pháp (vật quyền – droit réel) hay Anh (tài sản tín thác – trust).

Vì lẽ đó, Quốc hội (hoặc thấp nhất là Chính phủ) nên quy định rõ theo hướng quan điểm nêu trên để bảo vệ quyền lợi cho khách hàng. Khi chưa có quy định như vậy, Tòa án giải quyết thủ tục phá sản cần giải thích luật theo hướng này. Việc không quy định hoặc giải thích như vậy sẽ, theo ý kiến cá nhân của tác giả, sẽ chuyển mọi rủi ro sang cho nhóm người dễ bị tổn thương nhất là các khách hàng của DNBĐS. Cách thức đó sẽ là mâu thuẫn với quy định và tinh thần của pháp luật hiện hành cũng như thông lệ công bằng của nhiều quốc gia và tạo ra nhiều bất công cũng như các hệ lụy rất lớn đối với nền kinh tế – xã hội của đất nước. Dù sao, trong trường hợp xấu nhất, các khách hàng không được thừa nhận là chủ sử dụng một phần diện tích đất của dự án hoặc vừa là chủ sử dụng một phần diện tích đó và chủ sở hữu một phần công trình xây dựng đang dở dang của DNBĐS đang trong tình trạng hoặc quá trình mở thủ tục phá sản cần đoàn kết với nhau để sử dụng tối đa LPS như phân tích ở trên để bảo vệ quyền lợi của mình tốt hơn.

Tóm lại, với những phân tích và nhận định trên, tác giả cho rằng việc yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với DNBĐS chưa phải là sự cáo chung của doanh nghiệp đó, cũng chưa hẳn là một sự bắt đầu của những chuỗi hệ lụy về kinh tế – xã hội đầy bi kịch. Ngược lại, sự nhận thức, vận dụng và áp dụng một cách đúng đắn, khách quan và mang tính xây dựng có thể là một cách thức bảo vệ tốt cho chính DNBĐS, khách hàng và kể cả các chủ nợ. Ngoài ra, nếu sau khi đã thực hiện như vậy mà DNBĐS vẫn không thể phục hồi, việc thanh lý doanh nghiệp đó là một sự lựa chọn sáng suốt cuối cùng.