Học gì từ hợp đồng giữa Bảo Long và Bảo Sơn

(Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số 26-2013, ra ngày 27/06/2013 – Luật sư Lương Văn Trung – Công ty Luật Bross & Partners)

Trong bài viết này, Luật sư Trung, đã đưa ra một số nhận xét về vấn đề pháp lý liên quan đến Hợp đồng Chuyển nhượng Vốn Cổ phần và Tài sản Doanh nghiệp cùng Bản quyền Thương hiệu Sản phẩm giữa Tập đoàn Bảo Long và Công ty Cổ phần Tập đoàn Xây dựng và Du lịch Bảo Sơn để bạn đọc tham khảo.

Trong thời gian gần đây, một sự kiện được dư luận chú ý là việc ông Nguyễn Hữu Khai, nguyên Chủ tịch HĐQT kiêm Tổng giám đốc của Tập đoàn Bảo Long (“Bảo Long”), bị khởi tố với tội danh sử dụng tài sản trái phép. Một trong những “nguồn cơn” dẫn đến sự việc này là vụ tranh chấp giữa Bảo Long và Công ty Cổ phần Tập đoàn Xây dựng và Du lịch Bảo Sơn (“Bảo Sơn”) về Hợp đồng Chuyển nhượng Vốn Cổ phần và Tài sản Doanh nghiệp cùng Bản quyền Thương hiệu Sản phẩm số 01/CNVCP&TS/BL-BS ngày 3/3/2011 giữa Bảo Long và Bảo Sơn (“Hợp đồng 01”).

Trong bài này, người viết không có ý định bàn về những vấn đề liên quan đến quan hệ giữa Bảo Long và Bảo Sơn, hai cá nhân đứng đầu hai công ty này hay bình luận về toàn cảnh vụ tranh chấp, mà bình luận về một số vấn đề pháp lý liên quan đến Hợp đồng 01 để bạn đọc tham khảo.

1. Bán vốn hay bán tài sản?

Về lý thuyết, việc bán một doanh nghiệp (business) có thể được cấu trúc như một giao dịch bán tài sản (sale of assets) hoặc một giao dịch bán vốn (sale of shares).

Trong một giao dịch bán tài sản, bên bán bán và bên mua mua tất cả (hoặc một số) tài sản (vô hình hoặc hữu hình) của bên bán là doanh nghiệp, và quyền sở hữu của các tài sản đó sẽ được dịch chuyển từ là doanh nghiệp sang bên mua. Ngược lại, trong một giao dịch vốn, không có sự thay đổi về quyền sở hữu đối với các tài sản của doanh nghiệp mục tiêu (target company): doanh nghiệp mục tiêu sẽ tiếp tục là chủ sở hữu của các tài sản (và các khoản nợ); sự thay đổi ở đây là thay đổi về quyền sở hữu cổ phần/vốn góp tại doanh nghiệp mục tiêu đó. Sau khi bán vốn, bên bán (cổ đông/thành viên) được giải phóng khỏi các khoản nợ và trách nhiệm liên quan đến phần vốn đã bán (ngoại trừ trong phạm vi các cam kết và bảo đảm mà bên bán đưa ra). Trong khi đó, đối với trường hợp bán tài sản, bên bán (doanh nghiệp) sẽ tiếp tục chịu trách nhiệm trước các chủ nợ và các trách nhiệm liên quan đến tài sản trước khi bán (trừ khi bên bán và bên mua có thỏa thuận khác).

Về nguyên tắc, tổng vốn và tổng tài sản của doanh nghiệp luôn bằng nhau, đơn giản là vì tài sản của doanh nghiệp được hình thành từ vốn (gồm vốn chủ sở hữu, vốn vay và các nguồn vốn khác). Như vậy, không thể nào có việc vừa bán “toàn bộ vốn”, vừa bán “tài sản” của một doanh nghiệp.

Hợp đồng 01 đã có sự lẫn lộn về bản chất của các loại giao dịch này, từ ngay tiêu đề của Hợp đồng “chuyển nhượng vốn cổ phần và tài sản doanh nghiệp cùng bản quyền thương hiệu sản phẩm”. Tại Điều 2, đối tượng của Hợp đồng vừa được xác định là “toàn bộ vốn cổ phần” của Bảo Long, vừa được xác định là “tài sản” (đất và công trình xây dựng trên đất, và không bao gồm máy móc, thiết bị, công cụ, y cụ, ô tô, hàng tồn kho v.v….).

Sự lẫn lộn này có vẻ là một trong những nguyên nhân chính dẫn đến tranh chấp giữa Bảo Long và Bảo Sơn, khi phía Bảo Long nhìn nhận đây là một hợp đồng bán tài sản, và họ mới chỉ nhận được số tiền thanh toán tương ứng với hai tài sản là đất và quyền sử dụng đất, và Bảo Sơn còn phải thanh toán 125 tỷ cho giá trị thương hiệu và “vốn cổ phần”.

Ngược lại, phía Bảo Sơn nhìn nhận đây là một giao dịch mua bán vốn, và một khi 100% vốn cổ phần của Bảo Sơn đã được chuyển nhượng cho Bảo Long, thì Bảo Sơn trở thành chủ sở hữu của Bảo Long, đồng nghĩa với việc trở thành chủ sở hữu tất cả các tài sản của Bảo Sơn tại thời điểm chuyển nhượng (bao gồm đất, công trình xây dựng trên đất, thương hiệu, tất cả các tài sản hữu hình và vô hình khác, ngoại trừ các hạng mục tài sản mà các bên đã loại trừ một cách rõ ràng ra khỏi phạm vi đối tượng mua bán).

2. Ai là người có quyền bán?

Câu trả lời là: Người nào nắm quyền sở hữu, người ấy có quyền bán.

Cổ đông là người sở hữu vốn, do vậy, chỉ có cổ đông mới có quyền bán phần vốn mà mình nắm giữ. Công ty không thể đứng ra bán cổ phần đang thuộc sở hữu của cổ đông của mình.

Ngược lại, đối với tài sản thuộc công ty, bên bán phải là công ty mà không thể là cổ đông, dù là cổ đông nắm giữ một tỷ lệ cổ phần lớn.

Hợp đồng 01 được ký kết giữa Bảo Long (với tư cách là một pháp nhân độc lập) và Bảo Sơn.

Do vậy, nhìn từ phía Bảo Long, với tính chất là một Hợp đồng bán tài sản, thì việc Bảo Long đứng tên “Bên bán” là hợp pháp. Ngược lại, nếu được xem là một hợp đồng bán vốn như cách nhìn của Bảo Sơn, thì pháp nhân Bảo Long không có tư cách ký hợp đồng bán cổ phần thuộc sở hữu của cá nhân các cổ đông của mình cho Bảo Sơn.

Theo các thông tin đã đăng tải trên phương tiện thông tin đại chúng, sau Hợp đồng 01, Bảo Sơn (hoặc một số cá nhân do Bảo Sơn chỉ định) đã đứng ra ký tổng cộng 8 hợp đồng chuyển nhượng cổ phần tại Bảo Long và Công ty TNHH Bệnh viện Đa khoa tư nhân Bảo Long với tổng giá trị là 157.649.838.000 Đồng (chứ không phải 227.513.174.000 Đồng).

Một nguyên tắc căn bản của công ty có trách nhiệm hữu hạn (bao gồm công ty cổ phần) là có sự tách bạch về tài sản giữa chủ công ty (cổ đông) và công ty. Tuy nhiên, Hợp đồng 01 lại có tên và nội dung quy định việc chuyển nhượng cả cổ phần của cổ đông và tài sản của công ty và bên chuyển nhượng là Bảo Long do ông Nguyễn Hữu Khai, cổ đông, Chủ tịch kiêm Tổng Giám đốc, làm đại diện. Vì vậy, xét về mặt nguyên tắc, Hợp đồng 01 nếu có hiệu lực thì chỉ có hiệu lực đối với việc hoặc chuyển nhượng cổ phần hoặc chuyển nhượng tài sản chứ không thể có hiệu lực toàn bộ được.

3. Nếu là hợp đồng chuyển nhượng tài sản, thì sao?

Bảo Long và Bảo Sơn là hai bên duy nhất của Hợp đồng 01 nên hợp đồng này được coi là thỏa thuận giữa hai công ty. Vì thế, về mặt pháp lý, Bảo Long chỉ có thể bán tài sản của mình cho Bảo Sơn chứ không thể nhân danh cổ đông chuyển nhượng cổ phần của họ cho Bảo Sơn. Nếu là hợp đồng bán tài sản (và quy định là 100% tài sản), thì chắc chắn phải được Đại Hội đồng Cổ đông (ĐHĐCĐ) của Bảo Long phê duyệt (Luật doanh nghiệp quy định mức 50% hoặc thấp hơn theo quy định tại Điều lệ). Giả sử việc bán tài sản này đã được ĐHĐCĐ của Bảo Long thông qua đúng luật, thì về lý thuyết, tài sản của Bảo Long còn lại sẽ là 227.513.174.000 Đồng bằng tiền mặt và không còn tài sản hữu hình hay vô hình nào khác. Bảo Sơn được quyền sử dụng toàn bộ tài sản đã mua của Bảo Long (kể cả bản quyền thương hiệu) để phục vụ cho bất kỳ mục đích kinh doanh hay định đoạt (cho, tặng, cho thuê, v.v…) hợp pháp nào. Để Hợp đồng 01 được thực hiện đầy đủ (trên giả thuyết là có đầy đủ hiệu lực về việc bán tài sản), Bảo Long và Bảo Sơn phải cùng tiến hành bàn giao tài sản cũng như đăng ký chuyển nhượng các tài sản mà luật pháp quy định phải đăng ký (quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà, phương tiện vận tải cơ giới, nhãn hiệu, sáng chế, v.v.). Bài viết này không bàn đến việc một số tài sản (quyền sử dụng đất của Bảo Long) có thể chuyển nhượng theo quy định của pháp luật hay không.

Các cổ đông của Bảo Long, bao gồm ông Khai, bà Lê Thúy Hằng, ông Nguyễn Hữu Sinh và một số người khác vẫn sở hữu cổ phần tại Bảo Long. Số tiền 227.513.174.000 Đồng sẽ thuộc sở hữu của Bảo Long và Bảo Long có trách nhiệm thanh toán các khoản nợ của Bảo Long theo cam kết tại các hợp đồng vay tương ứng chứ không nhất thiết là theo quy định của Hợp đồng 01. Trong trường hợp này, nếu ông Khai có sử dụng trái phép tài sản thì đó là các tài sản đã bán cho Bảo Sơn chứ không phải số tiền thu được từ việc bán tài sản. Việc sử dụng số tiền đó có thể là trái phép nếu không vì lợi ích của Bảo Long.

4. Nếu là hợp đồng chuyển nhượng cổ phần, thì sao?

Nếu lập luận rằng ông Khai là cổ đông, ngoài ra, hai cổ đông khác là bà Lê Thúy Hằng và ông Nguyễn Hữu Sinh cùng sở hữu 89,99% cùng ký hợp đồng bán cổ phần cho Bảo Sơn nhưng có sự nhầm lẫn về chủ thể (thay vì bên chuyển nhượng là 3 cổ đông thì lại dùng tư cách Bảo Long), hợp đồng này sẽ chỉ là hợp đồng chuyển nhượng cổ phần và các thỏa thuận liên quan đến tài sản và thương hiệu là không phù hợp. Trong trường hợp này, Bảo Sơn sẽ là cổ đông sở hữu 89,99 cổ phần của Bảo Long và ba cổ đông này sẽ sở hữu số tiền đó (và kèm theo trách nhiệm trả nợ thay Bảo Long như quy định tại Hợp đồng 01) và không còn là cổ đông của Bảo Long nữa. Tài sản của Bảo Long vẫn thuộc quyền sở hữu của Bảo Long (Bảo Sơn sở hữu gián tiếp 89,99% các tài sản đó). Trong trường hợp này, nếu ông Khai có sử dụng trái phép tài sản thì đó là việc sử dụng số tiền bán cổ phần mà không thực hiện cam kết trả nợ hoặc khi đã không còn tư cách cổ đông mà vẫn sử dụng các tài sản của Bảo Long một cách trái pháp luật. Hoặc nếu khi đã không còn là cổ đông mà ông Khai vẫn sử dụng tài sản của Bảo Long thì có thể việc sử dụng đó là trái pháp luật.

5. Nếu hợp đồng vô hiệu, thì sao?

Theo phần căn cứ của Hợp đồng, một nghị quyết của ĐHĐCĐ về việc bán toàn bộ tài sản của Bảo Long cho Bảo Sơn không được nhắc đến. Nếu không có nghị quyết của ĐHĐCĐ được thông qua hợp lệ (bao gồm cả thủ tục triệu tập hoặc lấy ý kiến bằng văn bản), nội dung mua bán tài sản của Hợp đồng 01 có nguy cơ vô hiệu. Theo quy định của pháp luật, trong trường hợp hợp đồng vô hiệu, các bên phải trả cho nhau những gì đã nhận. Trong trường hợp này, Bảo Long phải trả lại Số tiền 227.513.174.000 Đồng mà Bảo Sơn đã thanh toán cho Bảo Long và Bảo Sơn phải hoàn trả lại các tài sản đã nhận từ Bảo Long. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, chỉ có tòa án có thẩm quyền mới có quyền tuyên vô hiệu một hợp đồng theo yêu cầu của một hoặc các bên trong hợp đồng hoặc trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng đó. Bởi thế, căn cứ để xác định mức độ trái phép khi mỗi bên trong Hợp đồng 01 sử dụng tài sản do bên kia giao cho cần phải xem xét hết sức kỹ lưỡng và thấu đáo.

Xét ở mục đích chuyển nhượng cổ phần, có nhiều vấn đề đáng đặt câu hỏi như sau:

– Số tiền 227.513.174.000 Đồng là giá cổ phần hay bao gồm cả việc chịu trách nhiệm thanh toán nợ thay cho Bảo Long? Nếu gồm cả hai phần thì giá chính thức của cổ phần được chuyển nhượng là bao nhiêu và dựa trên căn cứ định giá hay thỏa thuận giá nào. Phải chăng tổng giá trị cổ phần là 157.649.838.000 Đồng theo 8 hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ký sau đó?

– Giả sử một tỷ lệ tiền lớn trong số tiền 227.513.174.000 Đồng (thử suy đoán là 69.863.336.000 Đồng theo cách tính 227.513.174.000 Đồng trừ đi (-)157.649.838.000 Đồng theo 8 hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ký sau đó) là Bảo Sơn trả nợ thay cho Bảo Long thông qua các cổ đông (vì bản chất là giá chuyển nhượng phải là giá trị cổ phần do các bên thỏa thuận chứ không thể bao gồm các khoản nợ của công ty vì giá trị thực của công ty để định giá cổ phần phải không được bao gồm các khoản nợ phải trả), tại sao Bảo Sơn không cam kết trả nợ cho Bảo Long sau khi đã mua cổ phần của ba cổ đông này mà lại phản ánh vào giá cổ phần?

– Giả sử việc chuyển nhượng cổ phần này kèm theo điều kiện ba cổ đông phải trả nợ thay cho Bảo Long, đây có phải là quan hệ bảo lãnh hay không? Nếu là thỏa thuận bảo lãnh thì cần phải có bên nhận bảo lãnh (là các chủ nợ). Nếu là quan hệ bảo lãnh và số tiền 227.513.174.000 Đồng (hoặc 157.649.838.000 Đồng theo 8 hợp đồng chuyển nhượng cổ phần ký sau đó) là giá cổ phần thì việc các cổ đông không sử dụng một phần số tiền này vào mục đích trả nợ thay Bảo Long (thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh) chưa hẳn là việc sử dụng tài sản trái phép mà chỉ là sự vi phạm nghĩa vụ dân sự thông thường (đó là chưa nói đến nghĩa vụ này có tồn tại hay không vì không có sự hiện diện của bên nhận bảo lãnh). Ngoài ra, sau khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh (Bảo Long) hoàn trả lại các khoản thanh toán mà bên bảo lãnh đã trả cho chủ nợ. Trong trường hợp này, liệu Bảo Sơn có phải là bên bị thiệt hại trong quan hệ bảo lãnh này hay không?

Trên đây là một số đánh giá mang tính gợi mở về một số khía cạnh pháp lý của Hợp đồng 01. Về cơ bản, trong một hợp đồng mua bán tài sản của một doanh nghiệp hoặc cổ phần tại doanh nghiệp đó, các bên cần phải xác định rõ các yếu tố sau đây:

(i) Việc bán tài sản của doanh nghiệp phải nhân danh doanh nghiệp chứ không thể nhân danh cổ đông/thành viên. Cần phải đảm bảo tuân thủ quy định của pháp luật và điều lệ của công ty đó về thủ tục phê duyệt giao dịch bán tài sản;

(ii) Cổ đông/thành viên chỉ có thể bán cổ phần/vốn góp của mình cho người khác chứ không thể bán tài sản của doanh nghiệp. Trong trường hợp tất cả các cổ đông muốn chuyển quyền sở hữu toàn bộ đối với doanh nghiệp của mình (bao gồm toàn bộ tài sản) cho người khác thì phải chuyển nhượng toàn bộ cổ phần/vốn góp cho người đó;

(iii) Giá cổ phần/vốn góp có thể do các bên thỏa thuận nhưng cần phải xác định rõ dựa trên một số nguyên tắc định giá căn bản;

(iv) Không nên lồng ghép trách nhiệm trả nợ thay doanh nghiệp cho cổ đông đã bán hết cổ phần/vốn góp của mình cho người khác bằng cách lồng ghép giá bán cổ phần/vốn góp vào trách nhiệm trả nợ đó. Bên mua nên thỏa thuận rõ ràng giá mua cổ phần và cam kết thanh toán nợ cho doanh nghiệp nếu đó là điều kiện của việc chuyển nhượng cổ phần;

(v) Ngoài ra, như nhiều ý kiến khác đã được báo chí đăng tải, một hợp đồng mua bán cổ phần/vốn góp trong một doanh nghiệp chưa phải là công ty đại chúng hay niêm yết với một tỷ lệ sở hữu lớn, cần có các quy định rõ ràng, cụ thể và chặt chẽ về tính chính xác và đầy đủ của báo cáo tài chính (đặc biệt là các khoản nợ phải trả hay trách nhiệm khác của doanh nghiệp đó đối với người khác), trách nhiệm của bên bán đối với thông tin đã cung cấp và các trách nhiệm tiềm ẩn của doanh nghiệp, các ràng buộc cụ thể về những việc cần làm sau khi đã chuyển nhượng xong cổ phần (bao gồm cả việc phải làm và không được làm), các trường hợp có thể hủy bỏ hợp đồng, xử lý vi phạm, v.v.

(vi) Và sau cùng, một sự chuẩn bị kỹ lưỡng trong suốt quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng nên được thực hiện dưới sự tư vấn và hỗ trợ của luật sư hay chuyên gia tư vấn có kinh nghiệm trong lĩnh vực này nhằm tránh những tranh chấp tiềm ẩn, gây thiệt hại và tổn hại cho các bên trong giao dịch và cũng để tránh nguy cơ hình sự hóa đối với một hành động hoặc cách thức thực hiện hợp đồng nào đó của mỗi hoặc các bên.